De massagesalon is tweemaal bezocht door een mystery guest van de politie. Dit was om vast te stellen of in deze massagesalon seksuele handelingen worden verricht. Tijdens het eerste controlebezoek werd volgens de mystery guest mogelijk een zogenoemde happy ending tegen betaling aangeboden aan een andere klant. De massage tijdens het tweede controlebezoek was volgens de mystery guest seksueel getint. Daarnaast is uit een integrale controle gebleken dat de kelder wordt gebruikt als woonbestemming en dat er vreemdelingen illegaal aan het werk waren.
Op basis van de twee controlebezoeken en de integrale controle vond de burgemeester het aannemelijk dat er in de massagesalon naast massageactiviteiten ook seksuele handelingen worden aangeboden en daarom sprake is van een seksinrichting. De burgemeester legde een last onder bestuursdwang op vanwege een overtreding van de APV.
De man stelde tegen de last onder bestuursdwang bezwaar in bij de gemeente. Daarnaast startte hij een voorlopige voorzieningenprocedure bij de bestuursrechter. De voorzieningenrechter kon op basis van de controlebezoeken niet vaststellen dat sprake is van een seksinrichting. De burgemeester was dus niet bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen. Daarmee was de last onder bestuursdwang van tafel.
Na de uitspraak van de voorzieningenrechter stuurde de burgemeester een brief aan de man waarmee hij de last onder bestuursdwang introk. In deze brief geeft de burgemeester ook een waarschuwing.
Over de handelwijze van de gemeente diende de man namens zijn vrouw een klacht in bij de gemeente. De klacht ging over de bejegening door functionarissen die de integrale controle hebben uitgevoerd. De gemeente vond die klacht ongegrond.
De man heeft daarna zijn dossier aan de Nationale ombudsman voorgelegd. De man kon niet volgen dat de burgemeester gelijktijdig met de intrekking van de last onder bestuursdwang een waarschuwing gaf. Aangezien over de klacht over de waarschuwing nog geen klachtbehandeling was geweest, stelden wij de gemeente schriftelijke vragen. Na beantwoording van de vragen opende de ombudsman formeel onderzoek.
De gemeente liet weten vast te houden aan de wijze waarop de burgemeester een waarschuwing gaf en hoe hierover met de man is gecommuniceerd. De gemeente lichtte toe dat de burgemeester vanwege het geconstateerde incident (happy ending) gebruik maakte van zijn discretionaire bevoegdheid en de waarschuwing gaf. Daarbij gaf de gemeente aan dat het bestaande praktijk is in gemeenteland dat voorafgaand aan het opleggen van een schriftelijke waarschuwing geen hoor en wederhoor plaatsvindt.
De ombudsman is van oordeel dat de burgemeester na het intrekken van de last onder bestuursdwang een waarschuwing mocht geven op grond van de APV. Omdat mogelijk sprake was van een aanbod van een happy ending in de massagesalon en omdat vaststaat dat de massagesalon niet beschikt over een vergunning voor een seksinrichting, kon de burgemeester op grond van de APV een waarschuwing geven. Verder is de ombudsman van oordeel dat de gemeente niet onbehoorlijk handelde tegenover de man door hem in dit geval niet te horen. In de waarschuwing is namelijk aangegeven dat pas een eventueel volgende keer door de burgemeester zal worden gehandhaafd. De behoorlijkheid brengt dan niet mee dat iemand gehoord wordt voordat een waarschuwing wordt gegeven. Los daarvan geeft de ombudsman als aandachtspunt mee dat de overheid altijd bij de burger kan navragen of duidelijk is waarom de overheid bepaalde dingen doet en welke procedure gevolgd wordt.