Verder lezen Lezingen en toespraken
Mr. Roel Fernhout
Nationale ombudsman
Gelijkheid en (andere) grondrechten
Utrecht, 16 juni 2004
Mij is de vraag gesteld kort te spreken over het eerste thema van deze conferentie: is een concentratie op mensenrechten noodzakelijk voor de Commissie Gelijke Behandeling, is het relevant of een gelijkebehandelingszaak/vraag al dan niet verband houdt met een grondrecht of dit moet worden meegewogen en zo ja hoe. Een wel heel erg brede vraagstelling en dat allemaal in 20 minuten. Ik doe mijn best.
De organisatoren gaven ook aan dat zij mij gevraagd hebben voor dit thema omdat ik als Nationale ombudsman leiding geef aan een soortgelijke laagdrempelige instantie als de Commissie Gelijke Behandeling die geen bindende beslissingen neemt, maar het moet hebben van overtuigingskracht en gezag.
Inderdaad, de Commissie Gelijke Behandeling en de Nationale ombudsman zijn tot op grote hoogte vergelijkbaar, zij het dat de bevoegdheid van de Nationale ombudsman beperkt is tot de publieke sector, of om nauwkeuriger te zijn tot klachten over gedragingen van bestuursorganen. En dat is op zich zelf nog weer heel wat beperkter dan de publieke sector als geheel. Grote, uit publieke middelen gefinancierde sectoren als onderwijs en zorg met hun privaatrechtelijke organisatievormen vallen er dan grotendeels buiten.
Of ik de Commissie Gelijke Behandeling en u nu zoveel wijzer kan maken, betwijfel ik. Ik worstel zelf al evenzeer met het thema van vandaag.
Laat ik voorop stellen, van een gesloten stelsel en een beperkte toetsingsnorm is bij de Nationale ombudsman geen sprake. Hij beoordeelt in hoeverre een bestuursorgaan zich in een bepaalde aangelegenheid al dan niet behoorlijk heeft gedragen. De wetgever heeft aan de ombudsman de taak opgedragen het behoorlijkheidsvereiste nader vorm te geven in een systeem van behoorlijkheidsnormen. De Awb bepaalt binnenkort zelfs dat als de ombudsman van mening is dat een gedraging niet behoorlijk is, hij aan moet geven welk behoorlijkheidsvereiste geschonden is (art. 9:36 lid 2 Awb). De regelgeving geeft de ombudsman dus een zelfstandige normerende taak wat betreft de behoorlijkheid van het overheidshandelen. Om deze normerende taak goed invulling te kunnen geven, is het in de eerste plaats van belang dat duidelijk is wat nu precies de aard van het behoorlijkheidsvereiste is. Wat zijn de gronden en grenzen ervan, en hoe verhoudt het behoorlijkheidsvereiste zich tot rechtsnormen en met name tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur? Binnenkort verschijnt een studie van Utrechtse onderzoekers over dit onderwerp en zal er ongetwijfeld ook een congres worden gehouden over de betekenis van de behoorlijkheidsnorm en zijn toepassing. Eén ding staat vast, van het begin af aan hebben het geheel van de grondrechten en daaronder met name ook het grondwettelijke gelijkheidsbeginsel evenals de meer bestuurlijke gelijkheid tot het toetsingskader van de Nationale ombudsman behoort.
Zou de Commissie Gelijke Behandeling moeten worden omgevormd tot een soort ombudsman voor de private sector met een heel breed toetsingskader, in ieder geval alle grondrechten omvattend? Nu twijfel ik er niet aan dat de oprichting van een breed mensenrechteninstituut in Nederland met onder andere een adviserende en wellicht ook toezichthoudende rol van groot belang is. Ik betwijfel daarentegen of een dergelijke instelling ook aan klachtbehandeling zou moeten doen op dat hele brede terrein. Juist op het punt van de geschillenbeslechting door het geven van al dan niet bindende oordelen, dan wel door vormen van alternatieve geschillenbeslechting heeft de gelijke behandeling of het tegengaan van onderscheid bewezen een uitstekende ingang te zijn, en dat niet alleen in Nederland, maar in vele andere rechtssystemen waar onder de benaming Civil Rights Acts of vergelijkbare titels brede wetgeving voor mensenrechtenbescherming voor handen is. Veelal kiest deze wetgeving haar uitgangspunt in antidiscriminatie. Probleem is mijns inziens dan ook niet zozeer dat het uitgangspunt gekozen is in de gelijkebehandelingsnorm, maar dat gekozen is voor een zogenaamd gesloten systeem, waarin de verhouding tussen de verschillende grondrechten in de wet zelf is vastgelegd en de Commissie Gelijke Behandeling nauwelijks tot geen interpretatieruimte wordt gelaten.
Daarmee ontken ik niet, dat bij het fenomeen gelijkebehandelingswetgeving zelf vraagtekens kunnen worden gezet, zoals ook in een aantal bijdragen aan de bundel gebeurt. Het woud van gelijke behandelings- en antidiscriminatie wetgeving verdicht zich, nationaal en internationaal. Soms lijkt het alsof overheden de gelijke behandelingswetgeving hebben ontdekt als een gemakkelijk instrument voor geheel andere doeleinden dan het wegnemen van ongerechtvaardigde ongelijkheden. Bijvoorbeeld voor het beheersen van de mechanismen van de arbeidsmarkt. Het begrippenkader is willekeurig en onoverzichtelijk geworden. Er is ordening nodig. Vooralsnog zoek ik die ordening niet in kritiek op de chaotische, en soms opportunistische wetgeving, maar aan het einde van de rit. Daar waar het op handhaving aankomt. Hoe kunnen we komen tot een algemeen bruikbaar toetsingsmodel voor instanties die te maken krijgen met klachten over ongelijke behandeling. Daar reken ik de Nationale ombudsman uitdrukkelijk ook toe. En dat aan een algemeen bruikbaar toetsingsmodel in de praktijk grote behoefte bestaat kan ik uit mijn ervaring als ombudsman alleen maar bevestigen.
Janneke Gerards heeft in haar proefschrift uit 2002 "Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel" een dergelijk sterk op Amerikaanse leest geschoeid toetsingsmodel ontwikkeld, hoewel ze zelf terecht aangeeft dat de benadering van het Supreme Court door een grote mate van rigiditeit gekenmerkt wordt. Dat mag inderdaad zo zijn, zelf ben ik toch altijd wel gecharmeerd geweest van het door het Supreme Court ontwikkelde toetsingsmodel. Niettemin, de uitkomsten zijn maatschappelijk soms hoogst onwenselijk geweest - ik kan het niet ontkennen -, maar dat had meer met de samenstelling van het Supreme Court dan met het toetsingsmodel als zodanig te maken. Uitspraken van het Supreme Court zijn soms uitgesproken politiek van karakter.
Niettemin, het toetsingsmodel dat het Supreme Court op basis van de Equal Protection Clause van het Veertiende Amendement heeft ontwikkeld voor de Staten en via de Due Process Clause van het Vijfde Amendement voor de Federatie als geheel kan ons helpen bij de vraag van vandaag: hoe gelijke behandeling zich tot andere grondrechten verhoudt, en hoe een toetsingsinstantie als de Commissie Gelijke Behandeling daarmee moet omgaan.
Let wel, naar de letter is deze jurisprudentie relevanter voor de Nationale ombudsman die overheidsgedragingen beoordeelt, dan voor de Commissie. De toepasselijkheid van de Equal Protection Clause uit de Amerikaanse Constitutie is immers beperkt tot state actions, tot overheidsgedragingen. Op individuen en particuliere organisaties is deze Clause, anders dan ons artikel 1 van de Grondwet niet van toepassing. Daarvoor is ook in de Verenigde Staten een heel woud van statelijke en federale antidiscriminatiewetgeving tot stand gekomen. Daarover wil ik het nu niet hebben. Maar het feit dat de Equal Protection Clause is beperkt tot state actions doet aan de door het Supreme Court ontwikkelde toetsingsmodel en de daarin belichaamde vraag van vandaag over de verhouding van Equal Protection tot andere fundamentele rechten niet af.
Een volledig overzicht van de Equal Protection jurisprudentie van het Supreme Court vergt een hele college cyclus, maar toch een paar kernpunten die relevant zijn voor het onderwerp van vandaag.
De traditionele test is de "rational basis" test. Bij beantwoording van de vraag of een maatregel in strijd is met de Equal Protection Clause hanteert het Supreme Court de volgende maatstaf: gaat het om "a reasonable measure designed to achieve a legitimate government purpose". Of in gelijkebehandelingsterminologie: gaat het om een redelijke maatregel voor een legitiem doel. Dit is de meest algemene test, met name toegepast op vermeende ongelijke behandeling op sociaal- en economische terrein. De bewijslast ligt bij de klager. En hij/zij zal er niet gemakkelijk in slagen om aan te tonen dat in geval het doel legitiem is de maatregel toch onredelijk geacht moet worden.
Interessanter voor het onderwerp van vandaag is de tweede test, de "strict scrutiny test". Deze test wordt toegepast wanneer de ongelijke behandeling gepaard gaat met of op zich zelf een inbreuk vormt op fundamentele rechten, dan wel wanneer de ongelijke behandeling gebaseerd is op een "suspect class", een verdacht criterium zoals bijvoorbeeld ras. In deze gevallen legt het Supreme Court de strengste maatstaf aan: kan de maatregel worden beschouwd als "the least restrictive means available to achieve a compelling state interest".
Er moet wel een heel dwingende noodzaak zijn voor de ongelijke behandeling en de betreffende maatregel moet "narrowly tailored" zijn, dat wil zeggen mag werkelijk niet verder gaan dan voor het dwingende doel echt noodzakelijk is. De bewijslast is nu omgekeerd en ligt bij de instantie die de maatregel heeft getroffen. Maar heel zelden zal een maatregel die een inbreuk maakt op de fundamentele rechten of op een "suspect class" deze test kunnen doorstaan. Wanneer je maar stelt dat de maatregel je in je fundamentele rechten raakt of gebaseerd is op een "suspect class" heb je je zaak eigenlijk gewonnen.
Tot de fundamentele rechten in deze zin behoren in ieder geval de rechten van het Eerste Amendement: free exercise of religion, freedom of speech and of the press, the right peaceably to assemble and the right to petition. Deze leiden dus steeds tot de zwaarste test. Overigens niet altijd met voor klagers een voorspelbaar resultaat. De gelijke behandelingswetgeving van Minnesota dwong een mannenclub, die er op was gericht "to promote Americanism, civic involvement, personal achievement, and friendship among young men of all nations" ertoe ook vrouwen toe te laten en te laten delen in deze deugden. De gelijkebehandelingswetgeving van Minnesota kon the "strict scrutiny test" gemakkelijk doorstaan, ondanks het beroep van de jonge mannen op hun fundamenteel recht "to associate for expressive purposes". Er was hier sprake van een "compelling state interest" (een einde maken aan de discriminatie van vrouwen) dat niet kon worden bereikt door middelen "less restrictive of associational freedoms" (Roberts v. U.S.Jaycees, 1984). Door toch dergelijke uitzonderingen te erkennen -- zelfs binnen de "strict scrutiny test" -- compenseert het Supreme Court enigszins het ontbreken van beperkingsgronden in de Amerikaanse Constitutie. Fundamentele rechten zijn nooit helemaal absoluut.
Vervolgens zijn er in de jurisprudentie twee bewegingen te onderkennen, gericht op enerzijds de vraag of er nog meer fundamentele rechten zijn dan die genoemd in het Eerste Amendement, en anderzijds of er nog meer "suspect classes" zijn dan met name ras alleen.
Geleidelijk heeft het Supreme Court ook buiten het beperkte kader van het Eerste Amendement andere rechten als fundamenteel erkend, die -- hoewel niet neergelegd in de tekst van de Constitutie - toch kunnen worden beschouwd als "implicit in the concept of ordered liberty". Als zodanig is met name het recht op privacy erkend.
De "strict scrutiny test" heeft ertoe geleid dat er een fascinerende jurisprudentie is ontstaan om maar meer rechten als "fundamental" erkend te krijgen. Dan heb je je zaak immers bijna gewonnen. Maar het Supreme Court is huiverig nieuwe ongeschreven "fundamental rights" te erkennen. Het begeeft zich dan op glad ijs. Zo heeft het bijvoorbeeld met betrekking tot onderwijs geoordeeld dat "Education is not among the rights afforded explicit protection under our Federal Constitution. Nor do we find any basis for saying it is implicit so protected". En op de klacht over een vermeend discriminatoir financieringsprogramma voor scholen paste het dan ook de "rational basis test" toe, met de voorspelbare uitkomst dat van strijd met de Equal Protection Clause geen sprake was (San Antonio Independent School Dist. v. Rodriques, 1973). Overigens, de uitsluiting van kinderen van illegalen van gratis openbaar onderwijs kon daarentegen zelfs de rational basis test niet doorstaan (Plyler v. Doe,1982).
Aangezien het binnen de "strict scrutiny test"-- zoals gezegd -- veel gemakkelijker is om een schending van de Equal Protection Clause aan te tonen als er sprake is van een "suspect class", hebben veel advocaten geprobeerd het Supreme Court ervan te overtuigen dat er meerdere "suspect classes" zijn. Het Hof heeft echter zijn been stijf gehouden en alleen aan die groepen de status van "suspect class" toegekend, die gekenmerkt worden door een lange geschiedenis van ongelijke behandeling en gebrek aan politieke macht. Vooral de vraag of sekse ook niet aangemerkt zou moeten worden als "suspect class" heeft geleid tot heftige juridische gevechten tussen de justices, the Brethren. Een meerderheid heeft zich er blijvend tegen verzet sekse te verheffen tot een "suspect class", maar tegelijkertijd werd ook de overtuiging breed gedragen dat de "rational basis test" niet geschikt was om gevallen van seksediscriminatie te beoordelen. Dit conflict heeft geleid tot een derde test binnen de Equal Protection Clause: de "intermediate scrutiny test". Een soort tussentest met een iets minder strenge maatstaf. De onderscheidmakende maatregel - wil zij aanvaardbaar zijn - moet "substantially related " zijn "to the achievement of an important government objective". Overigens -- evenals bij de "strict scrutiny test" -- de bewijslast blijft omgekeerd en ligt bij de aangeklaagde.
De test is voor het eerst geformuleerd in 1976 en betrof een wet in Oklahoma die het mannen slechts toestond om bier te kopen vanaf hun eenentwintigste, terwijl voor vrouwen een leeftijdsgrens van 18 gold. De redengeving was gelegen in statistische gegevens betreffende het rijden onder invloed door jongens tussen 18 en 21 jaar. Natuurlijk vormt verkeersveiligheid een "important government objective", maar het Supreme Court betwijfelde wel of statistische bewijsvoering zich wel verdraagt met het normatieve gedachtegoed van de Equal Protection Clause. Bovendien verbiedt de wet alleen de verkoop van bier aan jongens van onder de 21 en niet het drinken, ook niet na aankoop ervan door hun 18-20 jarige vriendinnetjes. In een dergelijke situatie is de relatie tussen gender en verkeersveiligheid toch te zwak om te voldoen aan het vereiste dat het op gender gebaseerde onderscheid "substantially related is to achievement of the statutory objective" (Graig v. Boren, 1976)
Ook hier heeft zich de vraag voorgedaan of ook andere criteria tot "intermediate scrutiny" kunnen leiden. Het Supreme Court is daarin terughoudend. Kenmerkend voor sekse is dat het een "immutable characteristic" is, evenals ras. Enkel en alleen door geboorte bepaald. Bovendien is sekse veelal niet bepalend voor "the ability to perform or contribute to society". Maar hier ligt toch een verschil met ras. Mannen en vrouwen zijn niet altijd geheel gelijk gesitueerd in de samenleving. Bijvoorbeeld, alleen vrouwen kunnen zwanger worden. Dat mannen en vrouwen niet volledig gelijk gesitueerd zijn, rechtvaardigt volgens het Hof een wat andere, lichtere standaard dan bij een "immutable characteristic" als ras.
Op deze redenering stuit af om ook op onderscheid op basis van bijvoorbeeld geestelijke vermogens "intermediate scrutiny" toe te passen. Misschien wel bij geboorte bepaald, maar je geestelijke vermogens zijn anders dan je sekse wel heel bepalend voor de mogelijkheden tot deelname aan de maatschappij en daarom komt het Hof bij ongelijkbehandeling van geestelijk gehandicapten aan de strengere toetsingsmaatstaven niet toe (Cleburne v Cleburne Living Center, 1985) en beperkt het zich tot de "rational basis test".
Waartoe leidt ons dit alles? Niet, dat ik u met dit uitstapje de Amerikaanse toepassing van de Equal Protection Clause volledig ten voorbeeld wil stellen. Ik kan genoeg uitspraken noemen waarin de toetsing tot resultaten heeft geleid, waarvan wij zouden gruwen, zoals tot voor kort met betrekking tot homoseksualiteit (Bowers v. Hardwick, 1976). Wel, dat we niet bang moeten zijn om aan een instantie die de gelijkebehandelingsnorm toetst een ruime interpretatiebevoegdheid en -vrijheid toe te kennen. Ook, dat binnen die interpretatieruimte niet geschuwd hoeft te worden om aan de verschillende gronden een onderscheiden weging te geven. En bovenal diende dit uitstapje naar het Amerikaanse constitutionele recht om te illustreren hoe relevant het is of een gelijkebehandelingsvraag verband houdt met een grondrecht en hoe het Supreme Court erin geslaagd is die samenhang te laten meewegen. Dat was mij tenslotte gevraagd.
Dank u,
Roel Fernhout